Usucapião de Área Pública: a desafetação fática como fenômeno jurídico e o limite da imprescritibilidade formal.

Prescyllia Freitas

A regra parece simples, quase intuitiva: bens públicos não se adquirem por usucapião. Está na Constituição Federal, nos artigos 183, § 3º, e 191, §Único. Está no artigo 102 do Código Civil e na Súmula 340 do Supremo Tribunal Federal.

Todavia, o direito (e a vida) raramente são simples, e cumpre ao direito a nobre função de sempre se amoldar à dinamicidade dos fenômenos sociais.

Há casos em que a aplicação mecânica dessa regra produz um resultado que ofende a própria finalidade do ordenamento jurídico. Casos em que uma família construiu sua casa, criou seus filhos, enterrou seus mortos e, décadas depois, vê-se diante da alegação de que o chão sob seus pés sempre foi público, e que, portanto, nunca lhe pertenceu e não pode pertencer.

E o dado que torna esse debate ainda mais perturbador é que, nessas situações, a alegação muitas vezes é formalmente verdadeira e a norma (lida em sua literalidade) aponta em uma direção que faz com que nós, juristas, tenhamos que nos valer da pura hermenêutica para resolver o conflito existente, invocando princípios e a própria ratio da lei.

É precisamente aqui, também, que o direito é convocado a revelar sua verdadeira vocação, que é fazer justiça, e não apenas ser aplicado pura e friamente.

Eduardo Coutore, na obra "Os Mandamentos do Advogado" (obra que, particularmente, entendo que deveria ser leitura obrigatória de todo advogado e ser sempre revisitada), já dizia que "teu dever é lutar pelo direito; porém, quando encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça".

A justiça, nesse contexto, clama por algo que vai além da literalidade da norma: clama pela observância da dignidade da pessoa humana, pela análise concreta da conduta de quem ocupa e de quem deveria zelar (e não o fez).

Há duas perguntas que precisam ser feitas antes de qualquer conclusão.

A primeira: o particular que ali vive cumpriu sua parte? Ocupou o bem com boa-fé, com ânimo de dono, de forma mansa, pacífica e ininterrupta, construiu sua vida sobre aquele chão, tratou aquele espaço como seu (porque, na prática, era)?.

A segunda: o Poder Público cumpriu a sua? Afetou o bem a alguma finalidade pública concreta? Utilizou-o? Preservou-o? Manifestou, em algum momento, interesse real naquele espaço? Cobrou impostos pela utilização da área?

A dignidade da pessoa humana, fundamento da República nos termos do artigo 1º, III, da Constituição Federal, não é um princípio decorativo. É o centro gravitacional do ordenamento jurídico brasileiro e ela não se compadece com a ideia de que uma família possa ser expulsa do único lar que conheceu em razão de uma destinação pública que jamais saiu do papel.

O bem público existe para servir ao povo. Quando não serve (quando nunca serviu) a discussão sobre quem deve protegê-lo e de quem precisa ser guardado muda completamente de figura.

É nesse cenário que a doutrina oferece uma distinção que o operador do direito não pode ignorar. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald sustentam que a absoluta impossibilidade de usucapião sobre bens públicos "é equivocada, por ofensa ao princípio constitucional da função social da posse e, em última instância, ao próprio princípio da proporcionalidade", propondo a divisão entre bens formalmente públicos (registrados em nome da pessoa jurídica de direito público, mas sem qualquer função concreta) e bens materialmente públicos (efetivamente afetados ao interesse coletivo).

A conclusão dos autores é direta: "enquanto o bem privado 'tem' função social, o bem público 'é' função social". Um bem que nunca cumpriu essa destinação não reúne a mesma razão de ser protegido com o mesmo rigor.

Soma-se a isso a conduta do próprio ente público ao longo do tempo. Quando o Estado permite, por décadas, a ocupação de determinada área sem qualquer manifestação de interesse concreto, ele cria expectativas legítimas e, por evidente, expectativas legítimas produzem consequências jurídicas. Essa conduta atrai o venire contra factum proprium, concreção da boa-fé objetiva segundo a qual, nas palavras do STJ, "ninguém é lícito pretender fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior na mesma relação" (REsp 1894715, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 17/11/2020).

O conflito, em última análise, é constitucional. Robert Alexy ensina que quando dois princípios colidem, um cede ao outro sem que isso implique sua invalidade, de modo que "prima el principio con mayor peso".

De um lado, a imprescritibilidade. Do outro, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), o direito à moradia (art. 6º, CF), a função social da propriedade (art. 5º, XXIII, CF) e a proteção à família (art. 226, CF).

Como anota José Robson da Silva, "a dignidade da pessoa humana posta no centro do sistema constitucional contém um peso suficiente para impor a funcionalização dos bens de uso comum do povo".

A imprescritibilidade é uma garantia legítima e necessária, mas pressupõe afetação real, função pública concreta, correspondência entre titularidade formal e realidade material. Quando essa correspondência inexiste, a norma perde seu fundamento. E o direito, que existe para proteger pessoas e não registros, precisa responder à altura.

Eduardo Couture dizia para lutar pela justiça quando ela estiver em conflito com o direito. Nesses casos, justiça e direito (bem compreendidos) apontam para o mesmo lugar.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002.

BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1894715. Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino. Terceira Turma. Julgado em 17 nov. 2020. Publicado em DJe 20 nov. 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 340. Os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião. Brasília, DF: STF.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. AMS 10000243120154014200. Rel. Des. Federal Souza Prudente. Quinta Turma. Julgado em 20 out. 2021. Publicado em PJe 21 out. 2021.

COUTURE, Eduardo J. Os Mandamentos do Advogado. Tradução brasileira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

SILVA, José Robson da. Paradigma Biocêntrico: do Patrimônio Privado ao Patrimônio Ambiental. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.